לאחרונה ניתן פס"ד חשוב מאת בימ"ש המחוזי, בעניין יצרנית המלט נשר, הדן בחוקיותן של הנחות כמות מאת בעל מונופולין, לאור חוק התחרות הכלכלית, ובפרט בסוגיית תמחור מפלה. פסה"ד מגיע חודשים ספורים לאחר פסה"ד של העליון בעניין נמל אשדוד, שדן באריכות בהנחות מאת מונופול, והתמקד בהנחות "שיעור", דהיינו, הנחות פרטניות הנתפרות לממדי הלקוח ומבוססות על שיעור ההזמנות שהוא מפנה לספק מכלל רכישותיו. עתה, פס"ד נשר מתמקד בהנחות כמות, שלפחות על פניהן נחזות כשוויוניות ואחידות. דומה, כי בעקבות פסקי הדין הללו, התגבר האתגר הניצב בפני בעל מונופולין בסוגיית התמחור.
מהות התביעה: מדובר בתביעה כספית של לקוח ובבקשה לאישור תובענה כייצוגית, שאוחדו, נגד נשר – יצרנית המלט היחידה בישראל בתקופה הרלוונטית. נשר העניקה הנחות ניכרות לשני צרכני המלט הגדולים, יצרני הבטון רדימיקס והנסון, בהתאם לטבלת הנחות עבור מדרגות כמות. לפי הטענה, נשר נהגה כך כדי שלקוחות אלו לא ייבאו מלט, דבר שיגדיל את התחרות עמה ויפגע ברווחיה.
השאלה המשפטית: האם מתן הנחות גבוהות ע"י מונופול ללקוחותיו הגדולים, כדי למנוע מצב בו ינטשו אותו ויחלו לייבא את המוצר, מהווה הפליה אסורה נגד יתר לקוחותיו? בהקשר זה, התעוררה שאלה גם באשר להגנה המוקנית למונופול, מקום שרשות התחרות ידעה על פרקטיקה ולא דרשה את הפסקתה במסגרת הוראות שנתנה.
נפסק: בהענקת התנאים המועדפים ליצרני הבטון הגדולים, ניצלה נשר לרעה את מעמדה, באופן העלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור. אחריותה נקבעה הן מכוח סעיף 29א(ב)(3) לחוק התחרות, הקובע חזקה חלוטה בדבר ניצול מעמד לרעה בהתקיים נסיבות מסוימות, והן מכוח סעיף 29א(א), הקובע איסור כללי בדבר ניצול מעמד לרעה שעלול לפגוע בתחרות או בציבור. פסה"ד קובע, בין היתר, כי חזקת התקינות של הנחות כמות נשללת מקום שההנחות אינן ניתנות באופן שוויוני ואחיד לכלל לקוחות הספק המונופוליסט, או כשההנחה אינה מבוססת, ולו באופן חלקי, על חסכון בעלויותיו.
הרחבה
ס'ף 29א(א) לחוק התחרות מורה, כי בעל מונופולין לא ינצל מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. סעיף 29א(ב) מונה פרקטיקות המקימות חזקה חלוטה בדבר ניצול מעמד לרעה באופן הפוגע בתחרות או בציבור. אחת מהן – אפליה פסולה, מעוגנת בס"ק (3): "קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם".
כנקודת מוצא, בימ"ש הסכים, כי הנחות כמות הן תקינות ואף מומלצות לעתים, ובעל מונופולין רשאי לתתן. נקבע, כי על מנת להקים את החזקה בדבר אפליה פסולה, על התובע להוכיח חמישה יסודות: העסקאות דומות; תנאי ההתקשרות שונים; התנאים השונים עשויים להעניק יתרון ללקוח; היתרון הוא כלפי מתחריו של הלקוח; היתרון הוא בלתי הוגן. נקבע, כי כל חמשת היסודות מתקיימים:
"עסקאות דומות" – נקבע, כי עצם המכירה של כמויות שונות מאותו מוצר ללקוחות שונים אינה שוללת את הדמיון בין עסקאות ואינה הופכת את העסקאות כשלעצמן לשונות. בנוסף, ס"ק (ב)(3) אינו דורש שהעסקאות תהיינה זהות, אלא דומות, ואף מטעם זה אין הכמויות השונות הופכות את העסקאות לשונות.
"תנאי התקשרות שונים" – נקבע, כי קיים שוני בתנאי ההתקשרות של נשר עם לקוחותיה הקטנים לעומת לקוחותיה הגדולים. כמו כן, בקרב הלקוחות הגדולים קיים שוני בין תנאי ההתקשרות של נשר עם צרכני מלט (יצרני בטון) לעומת סיטונאים. השוני מתבטא במחיר המלט שגובה נשר ולעתים גם בתנאי האשראי.
יתרון ללקוח על פני מתחריו: נקבע, כי שאלת קיומו של יתרון תחרותי לפי ס"ק(ב)(3) נבחנת בשוק ההמשך – שוק הבטון המובא. השאלה היא, האם ניתן יתרון בלתי הוגן ללקוחות מסוימים של המונופול כלפי לקוחות אחרים שלו, המתחרים בהם. בהקשר זה אין רלוונטיות לשאלה האם לנשר אינטרס בשוק ההמשך. הובהר, כי לא נדרש להוכיח שהתנאים השונים יעניקו בפועל יתרון ללקוח מסוים, ודי בהוכחת פוטנציאל חיובי לכך.
מודל ההנחות של נשר כלל שני רכיבים מצטברים: (1) הנחות הקבועות בצו הפיקוח על מחירי מלט, שקבע מדרגות כמות עם הנחות בשיעורים של כ- 1% – 4%, ולא הבחין בין לקוחות שהם צרכני מלט לבין סיטונאים. (2) הנחות נוספות מדורגות, בשיעורים של כ- 5% – 13% ("ההנחות הנוספות"). לפי מדרגות הכמות שהוגדרו, לקוחות קטנים לא היו זכאים להנחות הנוספות. כמו כן, סיטונאי מלט הוחרגו במפורש מההנחות הנוספות. השאלות שבמחלוקת התייחסו רק להנחות הנוספות. נמצא למשל, כי במרבית התקופה הרלוונטית, ההנחות לסיטונאים הסתכמו בכרבע עד שליש מההנחה להנסון, על אף הקירבה הגדולה בכמויות.
נפסק, כי פערי המחיר בין רדימיקס והנסון לבין יתר הלקוחות מהווים יתרון ברור לטובת היצרנים הגדולים על פני הקטנים בשוק הבטון המובא. כמו כן, יש לבחון את עסקאות המלט של נשר עם יצרני הבטון הגדולים אל מול עסקאותיה עם הסיטונאיות, שכן לעסקאות עם הסיטונאיות השפעה מיידית וישירה על היצרנים הקטנים. אילו קיבלו הסיטונאיות תנאים דומים לאלה של היצרנים הגדולים בגין כמויות דומות, יכלו היצרנים הקטנים לרכוש את המלט מהסיטונאיות, בתנאים קרובים יותר לאלה הניתנים ליצרנים גדולים. בהינתן עלות המלט מתוך עלות הבטון (35% – 50%), נקבע כי להנחה במחיר המלט פוטנציאל משמעותי להשפיע על מחיר הבטון המובא.
האם היתרון הוא בלתי הוגן: נקבע, כי אין די בפער המחירים כדי לקבוע שהיתרון ללקוח הגדול הוא בלתי הוגן, וכי על מנת להגיע למסקנה בשאלת הוגנות היתרון המוענק במסגרת הנחות הכמות, יש לבחון את כלל נסיבות המקרה. נמצא, כי בשוּרה ארוכה של נושאים שנבחנו בסוגיית ההנחות הנוספות, התנהלות נשר עוררה חשד כי הן אינן הנחות כמות "טהורות", ובחלק מהמקרים, ייתכן שהיא אף מוציאה אותן מהגדרת הנחות כמות. בימ"ש הבהיר כי גם אם מדובר בהנחות כמות, עדיין יש לבדוק האם הן מעניקות יתרון בלתי הוגן. כל הנושאים שנבחנו הביאו למסקנה כי היתרון שניתן בהענקת ההנחות הנוספות ליצרניות הגדולות אינו הוגן: סודיות ההנחות, ביסוסן על תקופה ארוכה וטבען הרטרואקטיבי, הבחנה בין סוגי לקוחות, הנחות פרטניות נוספות ללקוחות הגדולים, העדר ביסוס על חסכון בעלויות ופער מחירים משמעותי. נפרט:
- סודיות ההטבות וגילוי פרטיהן רק ללקוחות הגדולים (ואולי גם לבינוניים, אך לא לקטנים), מהווה פגיעה ברורה באובייקטיביות שלהן, והענקת יתרון בלתי הוגן ללקוחות המקבלים את המידע.
- קביעת הזכאות להנחות לפי היקף הרכישות במשך תקופה ארוכה של שנה, באופן שההנחה המצטברת ניתנה מהטון הראשון, דהיינו ההנחות נקבעו וניתנו רטרואקטיבית. נפסק, כי קביעת הנחת הכמות לפי היקף רכישות בתקופה ארוכה של שנה, עלולה להביא לפגיעה משמעותית בתחרות. לשיטת בימ"ש, הבעייתיות בהקשר זה לא היתה קיימת אילו חושבה ההנחה באופן שוטף פר הזמנה או באופן חודשי (התקופה הנקובה בצו הפיקוח).
- הבחנה בין סוגי לקוחות והדרת לקוחות מסוימים מההנחות: ההנחות לא היו אחידות לכלל הלקוחות לפי כמויות המלט שרכשו. לסיטונאים ניתנה הנחה פחותה בהרבה מזו המגיעה להם לפי טבלת ההנחות הנוספות והיקפי רכישותיהם. הדבר מנע מהלקוחות הקטנים לרכוש מלט מסיטונאים במחיר הנמוך משמעותית מזה ששילמו לנשר, ובכך נפגעה התחרות בין לקוחות נשר הגדולים והקטנים יותר. ברמת העקרון נקבע, כי הנחות כמות אובייקטיביות אינן מבחינות בין הלקוחות השונים, ולפיהן, כל מי שרוכש סחורה בהיקף מסוים הקבוע במדרגות ההנחות, זכאי לקבל את ההנחה הקבועה למדרג האמור. ההפליה בין לקוחות הרוכשים מלט לצורך ייצור בטון לבין הסיטונאים מצביעה על כך, שאין מדובר בהנחות הכמות הקלאסיות האובייקטיביות, אלא בהנחות להן מניעים אחרים שאינם המניעים הלגיטימיים של מתן הנחות כמות.
- במו"מ פרטני עם היצרנים הגדולים, נשר העניקה להם הנחות פרטניות נוספות מעבר להנחות הנוספות שבמחירון, דבר המעיד על כך שלא פעלה באופן שוויוני כלפי כלל הלקוחות. הגם שההנחות נמוכות אבסולוטית ושיעורית (פחות מ-1%), נוכח היקפי הרכישות ותקופת ההנחה הנוספת, הן מסתכמות במיליוני שקלים. בהקשר זה נקבע, כי כדי שהנחות כמות ייהנו מהחזקה שהן לגיטימיות ומותרות, עליהן להינתן באופן אחיד ושוויוני לכל אחד מהזכאים להן, לפי מחירון ההנחות. ככל שמוכח שאינן ניתנות באופן זה, נסתרת החזקה האמורה, והן הופכות את ההנחות לא רק לחשודות, אלא גם לאסורות, נוכח ההפליה הברורה.
- ההנחות לא ניתנו כמקובל בהנחות כמות על בסיס חסכון בעלויות לנשר ברכישת כמויות גדולות ע"י הלקוחות, אלא על בסיס שיקולים אחרים. ברמת העקרון נקבע שככלל, הנחות כמות הן תקינות, רצויות ומקובלות; כי "הנטל לשכנע כי הנחה המבוססת על כמות הזמנות היא פרקטיקה פסולה, צריך שיהיה מוטל על הטוען לכך"(פס"ד נמל אשדוד); וכי הנחות כמות הניתנות שלא על בסיס חסכון בעלויות, אינן מאבדות בשל כך את מעמדן כהנחות כמות, וייתכנו הנחות כמות שוויוניות ואחידות שניתנות על בסיס שיקולים אחרים. נותרה השאלה, האם הנחות כמות, הניתנות שלא על בסיס חסכון בעלויות, יכולות לאבד בשל כך את חזקת תקינותן. נקבע, כי ככל שהמונופול חפץ שהנחות הכמות ייחשבו להנחות כמות לגיטימיות, עליו לבססן על חסכון בעלויות. כאשר הנחות כמות אינן משקפות חסכון אמיתי בעלויות, נפתח הפתח לראותן כהנחות מפלות המעניקות יתרון בלתי הוגן למקבליהן. נשר לא טענה כי ביססה את הנחות הכמות על חסכון בעלויות, אלא על שיקולים אחרים, ולכן יש לבחנן בקפידה כדי לקבוע אם היתרון שהן מעניקות הוגן. אמנם לא נדרש שההנחות יוסברו במלואן ע"י חסכון בעלויות, אך היה צורך להסביר לפחות חלק מההנחה בחסכון בעלויות – דבר שלא נעשה.
- ההנחות מביאות לפער משמעותי בין המחיר בו נמכר מלט ליצרנים הגדולים, לבין המחיר ללקוחות הקטנים. זאת, במיוחד בשוק בו יצרני בטון מתמודדים במכרזים, ופער של שקלים בודדים במחיר הבטון יכול להביא להפסד או לזכיה. בהינתן שהשפעת מחיר המלט על מחיר הבטון המובא היא בשיעור של 35% – 50%, הפער בהחלט מצוי בקטגוריית היתרון הבלתי הוגן ולפערים במחירי המלט יכולת השפעה ממשית על חלקם של יצרני הבטון המובא בשוק זה. לכן, הפערים, בין אם כשלעצמם, אם מדובר בפערים גדולים מאד, ובין אם בצירוף פרמטרים נוספים, יכולים להצביע על יתרון בלתי הוגן שעשוי להיות מוענק ליצרנים הגדולים עקב ההנחות.
נמצא אפוא, שאף תנאי אי הוגנות היתרון מתקיים. משהתקיימו כל יסודות ס"ק (ב)(3), קמה חזקה חלוטה כי נשר ניצלה מעמדה לרעה באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.
כדאי לתת את הדעת להערה פרקטית בפסה"ד, לפיה היה מקום מבחינת נשר לבחון אפשרויות לצמצום הפערים בין המדרגות ו/או שיעורי ההנחות, וכי תיאורטית, ומבלי לקבוע מסמרות, "יכול וניתן היה להגיע במקרה זה למסקנה כי הפערים מצומצמים, ואינם מגיעים כדי הפליה שיש בה להצדיק התערבות".
הצדקות:
לטענת נשר, אלמלא ההנחות, היו הלקוחות הקטנים משלמים מחירים גבוהים משמעותית, שכן היו נאלצים לשאת בנטל הוצאותיה הקבועות, לו עברו הלקוחות הגדולים לייבא מלט. לטענתה, ההנחות אפשרו תכנון ארוך-טווח של השקעה במתקני ייצור, תפוקה גבוהה וחלוקת עלויות קבועות על יותר לקוחות, באופן שהגדיל את הרווחה במשק.
בימ"ש דחה את טענת הצידוק הן בהיבט הראייתי (אין ראיות שהצידוק עמד, בזמן אמת, בבסיס ההחלטה על ההנחות) והן משום שהצידוק הנטען אינו אובייקטיבי. נקבע, כי אף אם נניח שהדין הישראלי מכיר בצידוק "אובייקטיבי" כהגנה אפשרית בעניין, הרי שצידוק היכול להאפיל על ניצול מעמד לרעה צריך להגדיל את רווחת הצרכן, ולהיות כזה "המועיל למשק, לתחרות, לציבור". בין היתר נקבע, כי צידוקיה של נשר מתייחסים לרווחיותה ולהישרדותה. הצידוקים, המתייחסים כולם למעמדה של נשר, אינם יכולים להיחשב לאובייקטיביים ולאפשר לה לנצל מעמדה לרעה, על מנת להפלות בין לקוחותיה. מטרת נשר היא למנוע מרדימיקס ומהנסון להפסיק לרכוש ממנה מלט ולייבא בעצמן – אפשרות, שאינה קיימת ללקוחות קטנים יותר. מאחר שהאפשרות שאחרים יקימו מפעלי מלט נוספים לא היתה ריאלית נוכח ההשקעה הדרושה, נשר ביקשה למעשה להבטיח ע"י ההנחות ליצרניות הגדולות את המשך היותה מונופול. עוד נקבע, כי הפליה יעילה מחייבת גידול בתפוקה הכוללת בהשוואה למצב הקיים לפני ההנחות, ותוצאה זו אינה מתקיימת.
לסיכום, בימ"ש התרשם כי מטרת הנהגת התמחור המפלה ע"י נשר הייתה ליצור מצב קבוע בו לא יהיה ליצרניות הגדולות מניע ממשי לנטוש אותה ולעבור ליבוא – שאינה מטרה לגיטימית.
הגנת סעיף 6 לפקודת הנזיקין –
סעיף 6 לפק' הנזיקין קובע, כי בתובענה שהוגשה על עוולה, תהא הגנה שהמעשה "היה לפי הוראות חיקוק.. או.. מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית…". לטענת נשר, הממונה על התחרות ידע על ההנחות, אישר לה להעניקן, בדק אותן ואת השפעתן ובחר שלא להתערב. בימ"ש דחה את הטענות וקבע שכדי להנות מההגנה, היה על נשר להוכיח כי ניתן אישור מפורש וברור של הרשות, בכתב, לכך שההנחות אינן מפרות את חוק התחרות. נקבע, שהיא לא עמדה בנטל וכי מוּדעוּת וחוסר הסתייגות כשלעצמם – אינם מספיקים. בנוסף, היה עליה להראות שמסרה לרשות פרטים מלאים ונכונים, ושעדכנה גם בשינויים במתווה ההנחות.
עוד טענה נשר, כי השימוע שקיימה הרשות הסתיים בהוראות שקבעו שנשר רשאית להמשיך במתן ההנחות, וכי זו ראיה חזקה לכך שהממונה לא ראה בהן פסול. הטענה נדחתה. נקבע, כי הממונה נותר בעמדתו בדבר אי חוקיות התנאים המועדפים לרדימיקס ולהנסון, והיה נכון לתת הוראות שיאסרו עליהם. אולם הממונה העדיף פתרון מוסכם, המביא למכירת אחד ממפעלי נשר, ובכך למצב בו יהיו שני יצרני מלט, ובהתאם יגביר את התחרות בשוק המלט ובשוק הבטון המובא. בכך אין כדי להוות אישור של הממונה לחוקיות התנאים המועדפים.
עדכון זה מוגש כשירות ללקוחותינו ואינו מהווה ייעוץ משפטי. נשמח לעמוד לרשותכם לכל שאלה או הבהרה.
הכותבת, תמר דולב-גרין, שותפה וראש תחום תחרות באפשטיין רוזנבלום מעוז