פרסומים -

בהתאם למודל הגרמני – צעדים למניעת פתיחה מאסיבית של הליכי חדלות פירעון בעקבות משבר הקורונה

ממשלת גרמניה אישרה תקנות לשעת חירום, אשר מקפיאות חקיקה המטילה אחריות אישית ופלילית על נושאי משרה בחברות נוכח הימנעותם מפתיחה של הליכי חדלות פרעון בזמן. על הממשלה בישראל לקדם תקנות דומות על מנת למנוע פתיחה מאסיבית של הליכי חדלות פרעון עקב משבר הקורונה.

חדלות פירעון של תאגיד, כהגדרתה בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח – 2018, היא מצב כלכלי שבו תאגיד אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו (המבחן התזרימי), או שהתחייבויות התאגיד, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו (המבחן המאזני).

החוק מטיל בסעיף 288 אחריות אישית על דירקטור ומנהל כללי של תאגיד (נושאי משרה) כלפי תאגיד המצוי בחדלות פירעון, כאשר נושא המשרה ידע (בפועל) או היה עליו לדעת (בכוח) כי התאגיד מצוי בחדלות פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון.

בדברי ההסבר להצעת החוק הבהיר המחוקק, כי החובה לצמצום היקף חדלות הפירעון תחול על נושא המשרה רק מרגע שנודע לו, או משהיה עליו לדעת, שהתאגיד נמצא בחדלות פירעון. בכך, הוגבלה התקופה שבמהלכה חלה חובה זו אך ורק למועד שבו התאגיד נמצא בחדלות פירעון והיא אינה חלה כאשר קיים רק חשש או סבירות מסוימת לכך שהתאגיד ייכנס לחדלות פירעון. לפיכך, לאור דברי ההסבר, צמצום החובה לתקופת חדלות הפירעון בלבד אינה מטילה חובה על נושא משרה שלא פעל למניעת חדלות הפירעון של התאגיד. בין יתר הנימוקים שעליהם מתבססת העמדה המוצגת בדברי ההסבר הובהר, כי הגבלת תקופת האחריות של נושאי המשרה נועדה לצמצם את ניגודי האינטרסים שבפניהם יעמוד נושא משרה וכן להקל על נושא המשרה למלא את חובותיו. עוד הובהר, כי החוק אינו קובע חובת אמון ישירה של הדירקטורים כלפי הנושים כל זמן שהתאגיד אינו בהליכי חדלות פירעון. כפי שיוסבר בהמשך, אנו סבורים כי על אף הרצון לצמצם את החובה של נושאי המשרה במצבי שגרה, אין די בצמצום זה כאשר המשק מצוי כולו במצב חירום כלכלי.

הטלת אחריות אישית על נושא המשרה כאמור, מאפשרת לנאמן בהליך חדלות הפירעון או הממונה על הליך חדלות הפירעון לפנות לבית המשפט (לאחר מתן צו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד) בבקשה להורות לנושא המשרה לפצות, לשלם או להשיב נכס לתאגיד. אף אם חברה נמצאת בהליך של הבראה (בשונה מהליך של פירוק), נושאי משרה יכולים להיות חשופים לתביעות אישיות. החוק אף קובע, כי תאגיד אינו רשאי לפטור נושא משרה מאחריותו כאמור לעיל ואף לא לקבוע הוראה בתקנון המאפשרת לשפות נושא משרה בגין הוצאות שנגרמו לו בשל כך, אולם אינו שולל את האפשרות כי חברה תקבע בתקנון הוראה המאפשרת לה לרכוש ביטוח אחריות מקצועית עבור נושא משרה בגין אחריות זו.

החוק מוסיף ומגדיר את האופן שבו על נושא המשרה לפעול במצב של חדלות פירעון על מנת להקים חזקה כי נקט אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון. כך נקבע, כי  החזקה כאמור תקום לנושא המשרה אם נקט באמצעים להערכת מצבו הכלכלי של התאגיד וכן פעל כדי שהתאגיד ינקוט את אחד האמצעים הבאים: (1) התאגיד פעל לקבלת סיוע מגורמים המתמחים בשיקום תאגידים; (2) התאגיד ניהל משא ומתן עם נושיו כדי להגיע עמם להסדר חוב; או (3) התאגיד פתח בהליכי חדלות פירעון.

לעניות דעתנו, השילוב בין היכולת להטיל אחריות אישית על נושא משרה, לבין הכללת האמצעי של פתיחה בהליך חדלות פירעון ברשימת האמצעים שעל נושא המשרה לנקוט על מנת להקים לעצמו חזקת נקיטת אמצעים סבירים, יוצרת בעתות משבר כללי, כגון ימינו אנו תחת משבר נגיף הקורונה, סכנה ממשית לחברות בפרט, ולמשק כולו בכלל.

בספרות האקדמית עלתה הטענה, כי החוק עלול להרתיע נושאי משרה הרתעת יתר, הן בשל השימוש במבחן התזרימי לקביעת מצב של חדלות פירעון, והן בשל האפשרות להגיש תביעה אישית כנגד נושאי המשרה גם במסגרת הליך הבראה של החברה. עוד נטען, כי הרתעת יתר כאמור עלולה להוביל נושאי משרה לפעול באופן מתגונן יותר מהדרוש בפועל, דבר אשר עשוי לפגוע בחברה.

במקרים כגון המשבר הנוכחי הפוקד את המשק הישראלי, אשר משפיע באופן משמעותי על תזרים המזומנים של רוב החברות במשק, חברות רבות כבר נקלעו לקשיים וסביר מאוד להניח כי חברות נוספות יצטרפו לרשימת החברות הנלחמות על קיומן. על כן, יש יסוד להניח שבעתיד הקרוב חברות רבות לא יעמדו בתנאי המבחן התזרימי, היינו – יכנסו למצב של חדלות פירעון לפי הגדרת החוק. חשוב לציין כי אפשר שעל פי המבחן המאזני, חברות רבות לא יכנסו תחת הגדרת 'תאגיד בחדלות פירעון', אולם לשון החוק כיום אינה מבכרת מבחן אחד על פני האחר אלא קובעת מבחן חלופי. במקרה זה, בו נושאי משרה מצויים תחת האיום להיתבע בתביעות אישיות, הם עשויים לנקוט באופן מידי באמצעים לצמצום היקף חדלות הפירעון (בהתאם להנחיית החוק), לרבות פניה לפתיחת הליכי חדלות פירעון. על כן, בעתיד הקרוב מאוד אנו עלולים לחזות בפתיחה מאסיבית של הליכי חדלות פירעון על ידי עשרות עסקים בהם בתי מלון, מסעדות, חברות תעופה, סוכנויות נסיעות וכד', וזאת לאור הרצון של נושאי המשרה להתגונן מפני היכולת להגיש נגדם תביעות אישיות.

הדין הגרמני המסדיר את הליכי חדלות הפירעון של חברות קובע אף הוא, בדומה לדין הישראלי, אחריות אישית של נושאי משרה בתאגיד אשר לא נקטו אמצעים לצמצום היקף חדלות הפירעון. יחד עם זאת, החובה המוטלת על נושא משרה כאמור, תחת הדין הגרמני ובשונה מהדין הישראלי, היא אחריות פלילית שבצידה עונש של עד 3 שנות מאסר ולא אחריות כלכלית גרידא. כפי שפורסם בימים האחרונים, כדי להתמודד עם משבר הקורונה וכדי למנוע את כניסתן של חברות רבות להליכי חדלות פירעון (בשל חשש נושאי המשרה מהסנקציות הפליליות), אישרה ממשלת גרמניה להקפיא את חובתם של נושאי המשרה לפנות להליכי חדלות פירעון כאמצעי לצמצום היקף חדלות הפירעון, במקרים בהם החובה הזו נובעת מהמשבר הנוכחי.

חרף העובדה שהדין הישראלי אינו קובע סנקציה פלילית בצידה של החובה לצמצם את היקף חדלות הפירעון, אנו סבורים כי על הממשלה ללכת בדרכה של זו הגרמנית וזאת מתוך השיקול המרכזי של טובת המשק. כדי למנוע מצב בו המשק כולו צועד אל עבר חדלות פירעון, לאו דווקא בשל הצורך האמיתי בהליכי חדלות פירעון אלא בשל הרצון של נושאי משרה להימנע מתביעות אישיות כלפיהם בעתיד, אנו סבורים כי על הממשלה לשקול הקפאה זמנית של חובתם של נושאי משרה לפנות להליכי חדלות פירעון כאמצעי לצמצום היקף חדלות הפירעון, אם החברה נקלעה למצב זה בעקבות משבר הקורונה (או לכל הפחות אם משבר הקורונה היה גורם משמעותי בהגעתה של החברה למצב של חדלות פירעון). הקפאת אמצעי זה, תוך שימור האמצעים הנוספים הקבועים בחוק – לפעול לקבלת סיוע מגורמים המתמחים בשיקום תאגידים וכן החובה לקיים משא ומתן עם נושי התאגיד – תשיג את התוצאה הרצויה לפיה נושאי משרה במשק יפעלו לטובת שיקום החברות (הן לתועלת החברות עצמן והן לתועלת הנושים) ולא לטובת 'הגנה עצמית' גרידא.

לגישתנו, אם ברצון הממשלה להגיע ליום שלאחר משבר הקורונה במצב בו המשק יכול לשקם את עצמו ולצאת לדרך כלכלית חדשה ולא במצב בו המשק מצוי בהליכי חדלות פירעון, יש להסיר את האיום האישי המוטל כיום על נושאי המשרה בעידן משבר הקורונה, ולבטל את התמריץ הקיים להם לפנות להליכי חדלות פירעון.

כמו תמיד, אנחנו כאן לכל התייעצות

רוני אבלסקי, שותף

בר כהן, עו"ד

 

Download as PDF
Share:

מדיה