בתקופה בה מחיר נפט נמוך בשילוב עם קיפאון בתחום החיפושים (במיוחד בישראל) מכתיבים לעוסקים בדבר שינוי אסטרטגיה וצמצום תקציבי, חברות חיפושי נפט וגז רבות מוצאות את עצמן בסכסוך שותפים בשל הפרות של הסכם ההפעלה המשותף (JOA – JOINT OPERATING AGREEMENT) וכתוצאה מכך סעיפים העוסקים בהפרת ה-JOA עומדים למבחן. דומה שראוי, אם כן, להקדיש קצת זמן לדון ביעילותם של סעיפים אלו.
חובת המימון
החובה החשובה ביותר של צד ל- JOAהוא לממן את חלקו היחסי בעלות הפעולות המשותפות כאשר המפעיל מבצע קריאה לכסף. שותף שנכשל למלא חובה זו, נחשב כמצוי בהפרה של ה-JOA ועלול לסכן את עתידו של כל הפרויקט. מאחר וזכות הנפט (היתר, רישיון או חזקה) ולרוב גם הסכמים מול צדדים שלישיים נחתמים על ידי השותפים "ביחד ולחוד", כל שותף חשוף לנזקים שייגרמו על ידי שותף שנכשל במימון חלקו.
סעיפי חילוט
לכן, הסכמי JOA מכילים סעיפים שמקנים סעדים ותרופות לשותפים הלא-מפרים במקרה של הפרה. מבין הסעדים המקובלים, הסעד הקיצוני ביותר הוא חילוט (Forfeiture). סעד זה דורש את העברת כל אחזקותיו של השותף המפר בזכות הנפט ללא תשלום (או בתשלום הנמוך מהשווי הראלי) לשותפים הלא-מפרים (בשיעור יחסי לאחזקותיהם). התוצאה הקשה של חילוט, הן לשותף המפר והן לנושיו, היא מקור לחשש מתמשך בקרב תעשיית חיפושי הנפט והגז העולמית שסעיפי חילוט חשופים לטענות על אי חוקיות ואינם אכיפים בבית משפט.
שתי טענות עיקריות עומדות כנגד סעיפי חילוט: האחת, כי החילוט מהווה פיצוי מוסכם שאינו סביר על פי דין ישראלי (או פיצוי עונשי שאינו מותר על פי דין אנגלי, במידה וחל דין אנגלי על ה-JOA) והשנייה, כי פעולות החילוט יעמדו בסתירה, במועד ביצוען, לכללי חדלות פרעון ויהוו העדפת נושים אסורה.
האם רשאי בית המשפט להתערב?
בנייר קצר זה נתמקד בטענה הראשונה בלבד ונציין, כי למרות שטרם נבחנה שאלה של חילוט נכס נפט בהסכםJOA בבית משפט ישראלי, ניתן ללמוד מסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) 1970, שקובע את הכלל במשפט הישראלי, כי הצדדים רשאים לקבוע פיצוי מוסכם אך בית המשפט רשאי להפחית פיצוי זה אם מצא שהפיצוי נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. אם כך לפי שיטתנו, כפי שגם הובהר על ידי בתי המשפט (לדוגמה בפסק דין קניונים (2006) ופסק דין זאבי תקשורת (2013)), אם פעולת החילוט מהווה פיצויים מוסכמים בין השותף המפר לשותפים הלא-מפרים (גם אם יש בפעולה מרכיב עונשי מסוים) זה לכשעצמו אינו מחייב את פסילתה או את ההימנעות המוחלטת מאכיפתה, אך בית המשפט יכול להפחית את הפיצוי שנקבע ללא יחס סביר לנזק שהיה צפוי כתוצאה מההפרה. ההפחתה בפיצוי יכולה להתבטא בחילוט פחות אחוזי אחזקה בנכס הנפט מהשותף המפר או בצורה אחרת. לגבי שאלת הסבירות וצפי הנזק בעת חתימת ההסכם, הסכמי JOA נחתמים בדרך כלל בשלב מוקדם של החיפושים ועוד לפני שידוע אם בכלל יש נפט או גז בשטח הרישיון ובאיזה כמות, ולכן נראה כי ניתן יהיה לערער את הניסיונות של השותפים הלא-מפרים לטעון כי הצדדים ידעו להעריך את הנזק במועד חתימת ה-JOA. כך גם עולה מפסק דין של בית המשפט לערעורים באנגליה בעניין EL MAKDESSI, שם ציין בית המשפט כי אם מדובר ברווחים עתידים שאינם ניתנים למדידה אין אפשרות לקבוע כי פעולת החילוט היא פיצוי סביר עבור הנזק שנגרם. טענה נוספת היא כי הפרה בשלב מתקדם – שלב הפיתוח של שדה הנפט או שלב ההפקה, אינה כהפרה בשלב החיפושים, משום ששותף שהגיע לשלב מתקדם סביר שהשקיע ממון רב עד לנקודת ההפרה ואין זה סביר כי בגין הפרה אחת מאוחרת יאבד את כל השקעתו.
לסיכום
מומלץ אם כן לתת תשומת לב לאופן הניסוח של סעיפי Forfeiture בדגש על אכיפתם (על פי הדין החל על ההסכם) ולשקול מנגנוני חילוט שבתי המשפט יתקשו "לנגוס" בהם, לדוגמת מנגנון ""Withering Forfeitשהתווסף למסמך מודל ה-JOA של ארגון ה- AIPN (Association of International Petroleum Negotiators) ב-2012 או מנגנונים אחרים שמתחשבים בכספים שהשקיע אותו שותף מפר בעבר או בגודל ההפרה.
להורדת עותק PDF של המאמר/הידיעה, אנא לחץ כאן.
נשמח לעמוד לשירותכם בנוגע לכל שאלה או הבהרה.
עו"ד אסף רימון rimon@erm-law.com
עו"ד אמנון אפשטיין epstein@erm-law.com
מחלקת חיפושי נפט וגז.
חוזר זה אינו מכיל פירוט של כל הסוגיה המשפטית המוצגת בו ואינו מהווה תחליף ליעוץ משפטי.